金观平：开局好 预期稳 后劲足

智效民编：《民主还是独裁——70年前一场关于现代化的论争》，广东人民出版社，2010。

另一种观点是保留，只在欧盟法和欧洲人权公约以外的领域适用。无怪乎，英文文献绝大部分聚讼于此。

（1）无差别说对于不合理，私法早有透彻研究。但就德国人和欧共体的实践看，比例原则也会呈现出一个幅度。案情平淡无奇，原告也不曾如愿。最后，这不意味着法院转向了优劣审查，因为法院和行政机关的作用有着根本不同，且始终如此。我们甚至可以武断地说，英国行政裁量的学说史，就是合理性原则的发展史。

（1）继续沿用合理性标准，融入公约要求其实，比例的观念也早就隐藏在合理的范畴之内。近年来，对该标准的依赖之所以会激增，科恩（Margit Cohn）分析认为，一方面是迎合了1980年代中期英国公法改革之浪潮，另一方面是欧洲法、尤其是比例原则的实质性影响与驱动。这样，联邦政府行使其权力所需要的资源就有了保障，而且使联邦政府进一步独立于狭隘的地方利益之外。

）（四）法治与宪政的关系在上文中我们讨论了法治和宪政各自的涵义。与积极宪政相反，史·霍尔姆斯指出，与美国宪法差不多同时颁布的法国1790年宪法是消极宪政的典型。我国已开始有比较初级的司法审查制度，但离宪政和法治的要求还有很长的距离。从上文的讨论中可以初步看出，法、法治和宪政这三个概念是密不可分的。

也就是说，宪政框架下的法律体系应具有一定的普通法（判例法）的特征。在其后的两个世纪中，《权利法案》不断增加新的条款以更全面地保护公民个人权利。

去掉其定义的第三条，剩下的亨金宪政定义可以被归纳为两类，它们分别与宪政的两个基本要素相对应：一个是政府的权力架构和权力范围。上面我们已经谈到，独立的司法审查、广泛的私人起诉权和有效的惩罚和补偿机制是保护法律至上性的关键，这也就意味着它们对限制政府的任意权力也很重要。这两个原则表明，在自由民主国家中有些法不是由立法机关制订的，而是由法官来寻找和发现。没有人起诉，即使是独立的法官也没有机会维护宪法和法律的至上性。

只要民众愿意，任何提议，不管是短期的激情、煽动家的诡计，还是长期的理性，都可以随时成为法律。至于个人基本权利为什么神圣不可侵犯，大量的道德和政治哲学家们已经作了大量的论述（例如穆勒的《论自由》，洛克的《政府两论》），就不在此一一重复。例如美国联邦宪法很细心地规定，第一，美国总统及联邦议员必须由各州选民直选，而不是由各州议员间接选举，从而使联邦政府的权力直接来源于选民，权力的基础非常坚实。只有在满足了严格的、繁重的条件之后才可以修改宪法。

权力的部分交叉对实现某些特定的目标来说是可欲的、甚至是必要的。也许有读者会问：强调形式（或程序）正义是否有必要？答案是肯定的。

这样才能把人类生活中的不确定性降到比较低的水平，有利于秩序的建立，而那些由于违法而承担法律责任的人也没有理由喊冤。另外一些学者则认为法治与宪政是同一个概念，而且法的至上性的最高和最终体现就是宪法的至上性（参见陈，1999，第149页）。

在西方自由民主国家中，法律的实质正义（内容公正），即拉丁语中的iustum，受到了宪政体制的保证。法是如何被实施的？如何保证法高于人？答案是，自由宪政框架下的分权制衡、司法独立、司法审查、法官找法以及遵照先例的普通法原则是保证法高于人和法被实施的关键制度安排，而公民对法和法官权威的普遍的认同是保证法高于人和法被实施的文化底蕴。二战后德国法官们开始批判法律实证主义，认为对于立法者而言，遵守一种客观有效的、高于实证规则的普适性高级法是必要的。首先是人类生活处于没有秩序的混乱状态。从这里我们可以看出建立和发展普通法（判例法）制度的重要性。（关于民主这一概念，参见拙作，李，2001a。

正如我们在本文第三部分谈到的，美国宪政同时解决了无政府和专制这两个问题。分权和制衡是不存在的，因为全国人大超越了所有其他机关，在理论上是全能的。

在一个法治国家，一般法律的至上性是有条件的和相对的。如果有公民个人或组织起诉，美国的法官有权审查议会通过的法律并宣布违宪的法律无效。

由于普通法体系中遵照先例的原则，普通法是相对稳定的，其演变也是比较缓慢的，这就意味着法官通过判例对宪法的解释也是相对稳定的，从而进一步促进了宪政框架的相对稳定。9/11以后，这种不经司法程序的关押对非法移民可以最多到七天，但对所有其他人还是不能超过一天。

宪政框架的稳定性对宪政体制的存活是很重要的。这就是为什么西方的法律传统起源于古罗马，而非古希腊的原因。很多已出台的法律质量低下，没有或不可能被严格执行，因此也就被官员和普通民众所忽略。在这样一个不透明的法律体系里，我们如何能保证法官的判决是公正的？只有坚持程序正义，只有严格地要求法官、议员和行政官员按照公开宣布的程序规则判案、立法和执法，社会公正才能有最低限度的保障。

但从历史上看，法治的起源要比自由主义早。宪政政府尽管是有限政府，但也应该是（而且可以是）强大的和有效的政府。

宪政民主确保了法律内容的基本公正性。第三，宪法要至上和有效，就必须有一整套有效的对违宪者的惩罚和对违宪受害者的补偿机制。

基于这一原因，民主的制宪过程被有些学者认为是一种特别的、更高级的民主形式。第三，独立的、有权威的法官有助于捍卫有限政府制度，确保政府权力受到应有的约束，防止政府暴政，包括民主社会中可能出现的多数人暴政。

在第三帝国的法律授权下，一些医生在囚犯身上进行残酷的药物实验。在一个信奉实质正义至上的法律体系里，法官判案的依据很可能没有写进法律。（3）人民主权的民主政府。法律也不能自动实施，它们必须由人来实施。

正当法律程序只是指国家在剥夺某些实质性个人权利（如生命、自由或财产）时个人所具有的一些程序性权利。上面我们讨论了法的基本含义。

读者也许会问：如何制约法官？如何防止法官违反宪法的条款或宪法的精神？在美国的宪政框架下，联邦法官受到以下几种约束。第三，对于这么一件大事，获得公众支持是非常重要的。

因此，根据事先确定的刑事诉讼程序规则，一个称职的美国法官是不会允许严刑逼供的记录以及根据供词发现的线索（比如凶器和尸体）作为证据进入法庭的，不管这些可能的证据有多大的价值或有多么确凿。因此，如果给议会最终宪法解释权，对宪法的很多重要解释可能每几年就换一次，造成宪政框架的极不稳定。